En el Código Civil, vigente desde hace más de un siglo y el cuarto de otro, hay ins­ti­tu­cio­nes que han sido olvi­da­das en la prác­tica cuando podrían tener mucha uti­li­dad en la actua­li­dad. Esto se da espe­cial­mente den­tro de los más de 400 artícu­los que dedica al Dere­cho de Suce­sio­nes. Tal ocu­rre con la lla­mada pro­mesa de mejo­rar o no mejo­rar regu­lada en el artículo 826 (en la redac­ción ori­gi­nal de 1889 y no modi­fi­cado hasta ahora).

El Código Civil prohíbe los pac­tos suce­so­rios. Pero hay una única e intere­sante excep­ción: la pro­mesa de mejo­rar y no mejo­rar.

Artículo 826 del Código Civil

La pro­mesa de mejo­rar o no mejo­rar, hecha por escri­tura pública en capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les, será válida.
La dis­po­si­ción del tes­ta­dor con­tra­ria a la pro­mesa no pro­du­cirá efecto.

Un artículo breve, en apa­rien­cia no dema­siado tras­cen­dente, y sin embargo con­tiene una excep­ción abso­lu­ta­mente extra­or­di­na­ria y única a la regla gene­ral del artículo 1271.2, que prohíbe los pac­tos suce­so­rios. Sobre la heren­cia futura no se podrá, sin embargo, cele­brar otros con­tra­tos que aqué­llos cuyo objeto sea prac­ti­car entre vivos la divi­sión de un cau­dal y otras dis­po­si­cio­nes par­ti­cio­na­les.

Esta prohi­bi­ción de pac­tar se insiste y rema­cha en otros artícu­los, como el 816 que dice que toda renun­cia o tran­sac­ción sobre la legí­tima futura entre el que la debe y sus here­de­ros for­zo­sos es nula, y éstos podrán recla­marla cuando muera aquél; pero debe­rán traer a cola­ción lo que hubie­sen reci­bido por la renun­cia o tran­sac­ción. O, en dona­cio­nes, cuando se impide a los legi­ti­ma­rios renun­ciar anti­ci­pa­da­mente, en vida del donante, a la compu­tación de dona­cio­nes a efec­tos de cal­cu­lar su legí­tima (art. 655). O con la prohi­bi­ción expresa del tes­ta­mento man­co­mu­nado, en la medida que supone un pacto suce­so­rio entre los cón­yu­ges res­pecto de las cláu­su­las comu­nes (art. 669).

Pero el artículo 826 sí recoge un ver­da­dero pacto suce­so­rio, el único de nues­tro Código Civil, puesto que se refiere a cues­tio­nes here­di­ta­rias que pro­du­cen efecto en vida del cau­sante, y que, ade­más, éste no puede revo­car por tes­ta­mento, sino que tiene que estar a lo pac­tado.

Lo cierto es que este pacto puede decirse que en la prác­tica es inexis­tente, como si care­ciera por com­pleto de uti­li­dad. Y, sin embargo, puede serlo, y mucho, puesto que del matri­mo­nio inse­pa­ra­ble con hijo comu­nes, pro­pio de la época del Código Civil, y en el que este tipo de pro­me­sas no tie­nen mucha razón de ser, se ha pasado a una reali­dad en el siglo XXI. actual­mente hay muy fre­cuen­te­mente dos o más matri­mo­nios con hijos de varias rela­cio­nes que con­flu­yen en un nuevo matri­mo­nio de los res­pec­ti­vos padres. Y ello tanto en situa­cio­nes de cri­sis matri­mo­nial como en el caso con­tra­rio, que se vaya a con­traer matri­mo­nio y exis­tan o pue­dan exis­tir a la vez hijos comu­nes y no comu­nes.

Pon­ga­mos un ejem­plo. Un matri­mo­nio con hijos ante­rio­res por parte de uno o de los dos cón­yu­ges; o una pareja que se va a casar teniendo uno de ellos, o los dos, hijos de ante­rio­res rela­cio­nes. Pac­tan en capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les que no van a mejo­rar a los hijos ante­rio­res res­pecto de los que ten­gan comu­nes en su rela­ción. Es una forma de ase­gu­rarse de que los hijos comu­nes que ten­gan ya, o que pue­dan tener en el futuro, no vayan a ser de peor con­di­ción en la heren­cia que los hijos que pro­ce­den de otras rela­cio­nes res­pec­ti­vas.

En el mismo caso ante­rior, pue­den pac­tar mejo­rar a los hijos comu­nes que ten­gan, o que pue­dan tener en el futuro, en el por­cen­taje de la heren­cia que se espe­ci­fi­que, res­pe­tando obvia­mente los dere­chos legi­ti­ma­rios de los demás.

Otro ejem­plo, un matri­mo­nio que se va a divor­ciar con hijos comu­nes: pue­den pac­tar, habi­tual­mente como parte del con­ve­nio de divor­cio aun­que siem­pre en escri­tura de capi­tu­la­cio­nes, que los hijos comu­nes que­den mejo­ra­dos res­pecto de los que pue­dan cada uno de los padres tener en el futuro con otras rela­cio­nes. Es, de nuevo, una forma de ase­gu­rarse para los hijos un por­cen­taje cierto en la heren­cia de uno, o los dos pro­ge­ni­to­res. En cierto sen­tido, com­parte razón de ser con la pen­sión ali­men­ti­cia que se pacta en el con­ve­nio de divor­cio para los hijos: acor­dar para ellos deter­mi­na­das pres­ta­cio­nes eco­nó­mi­cas.

Por su parte, el artículo 827 del Código, com­pleta la regu­la­ción, diciendo que «la mejora, aun­que se haya veri­fi­cado con entrega de bie­nes, será revo­ca­ble, a menos que se haya hecho por capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les o por con­trato one­roso cele­brado con un ter­cero». Reitera que la mejora en capi­tu­la­cio­nes no es revo­ca­ble, es un pacto suce­so­rio, obli­ga­to­rio y que se impone a lo dis­puesto en el tes­ta­mento de los que lo han otor­gado. Den­tro del Código Civil es, desde luego, otra excep­ción por­que es el único caso en el que se per­mite este exceso.

La men­ción al con­trato one­roso cele­brado con un ter­cero remite a un supuesto casi de labo­ra­to­rio, la doc­trina pone como ejem­plo el muy impro­ba­ble caso ejem­plo de que dos con­sue­gros (con hijos casa­dos entre sí) pac­ten un nego­cio one­roso, en el que la pres­ta­ción de uno de los dos fuera la pro­mesa de ese padre de mejo­rar a su hijo, el cual está casado con el del otro con­tra­tante.

Existe muy escasa juris­pru­den­cia y doc­trina acerca de esta figura en con­so­nan­cia con su ausen­cia de uti­li­za­ción. Pero sí pode­mos apun­tar que la pro­mesa de mejo­rar o no mejo­rar sola­mente puede refe­rirse a los que legal­mente son aptos para reci­bir este bene­fi­cio, es decir, los des­cen­dien­tes. Este pacto sola­mente se puede modi­fi­car o anu­lar con­forme al artículo 1331 del Código Civil, es decir, con el con­curso de sus otor­gan­tes. Y si son otor­ga­das antes del matri­mo­nio, que­dan sin efecto si el matri­mo­nio no se cele­bra den­tro del año siguiente.

La pro­mesa de mejo­rar puede refe­rirse a hijos ya naci­dos, con­ce­bi­dos e incluso con­cep­tu­rus.

La pro­mesa de mejo­rar debe enten­derse en sen­tido amplio, pudiendo incluir el ter­cio de libre dis­po­si­ción.¹ Esto es muy impor­tante, por­que se puede pac­tar en capi­tu­la­cio­nes irre­vo­ca­bles uni­la­te­ral­mente que los hijos comu­nes se lle­ven toda la heren­cia salvo la legí­tima estricta de los otros posi­bles hijos de los con­tra­tan­tes.

Tam­bién debe con­si­de­rarse una pro­mesa de mejo­rar el esta­ble­cer en capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les que la dona­ción que se haya hecho por parte de algún padre a un hijo común tenga el carác­ter irre­vo­ca­ble de no cola­cio­na­ble ‑es decir, mejora- sin que se pueda pos­te­rior­mente alte­rar dicha con­di­ción por vía tes­ta­men­ta­ria.

Siendo una figura tan espe­cial, será muy con­ve­niente en las capi­tu­la­cio­nes ‑y esto es labor esen­cial del jurista que ase­sore- fijar exac­ta­mente todos los aspec­tos de la misma: por­cen­taje de mejora, trans­mi­si­bi­li­dad a des­cen­dien­tes del mejo­rado, cau­sas de inefi­ca­cia o con­di­cio­nes impues­tas, en su caso, etc.