La Fis­ca­lía de Meno­res ha adver­tido, de cara a la vuelta al cole­gio en plena situa­ción de pan­de­mia, que actuará con­tra el absen­tismo esco­lar que no tenga una jus­ti­fi­ca­ción clara y ter­mi­nante. Pero ¿hasta qué punto puede actuar la Fis­ca­lía en estos casos? ¿Es delito no lle­var a los hijos al cole­gio por miedo al Covid?

El artículo 226 del Código Penal cas­tiga, como delito de aban­dono de fami­lia, el incum­pli­miento de los debe­res lega­les de asis­ten­cia inhe­ren­tes a la patria potes­tad, con penas de entre tres y seis meses de pri­sión o multa de entre seis y doce meses. En deter­mi­na­dos casos espe­cial­mente gra­ves, se puede aña­dir tam­bién la pena de inha­bi­li­ta­ción para el ejer­ci­cio de la patria potes­tad. Esos debe­res cuya des­aten­ción se cas­tiga como aban­dono de fami­lia son los esta­ble­ci­dos en el artículo 154 del Código Civil, entre ellos la obli­ga­ción de edu­car y pro­por­cio­nar una for­ma­ción inte­gral a los hijos, lo que incluye la debida esco­la­ri­za­ción.

Ahora bien, no todo absen­tismo esco­lar es delito de aban­dono de fami­lia. La juris­pru­den­cia (por ejem­plo, la sen­ten­cia nº 49/2020 de la Audien­cia Pro­vin­cial de Madrid) exige que el absen­tismo sea grave, patente y dura­dero en el tiempo. Con estos cri­te­rios, algu­nas sen­ten­cias han con­de­nado por aban­dono de fami­lia a los padres cuyos hijos deja­ron de asis­tir al cole­gio durante un curso com­pleto.

Pero hay más. El delito de aban­dono de fami­lia exige, como parte de su ele­mento sub­je­tivo, la volun­tad de des­aten­ción de los padres. Esto sig­ni­fica que el mero absen­tismo esco­lar no es delito: depen­derá de los moti­vos que lle­va­ron a los padres a des­aten­der esos debe­res. Si el absen­tismo se debe a la deja­dez y des­aten­ción de los padres esta­re­mos ante un delito de aban­dono de fami­lia. Si, por el con­tra­rio, el motivo es otro ‑por ejem­plo, la pro­tec­ción ante un posi­ble con­ta­gio por Covid- no pode­mos hablar de delito.

Es muy ilus­tra­tiva sobre esta cues­tión la Sen­ten­cia 383/2019 de la Audien­cia Pro­vin­cial de Girona, que acordó la libre abso­lu­ción de los padres de un menor que no asis­tió al cole­gio durante un año com­pleto debido al miedo de sus padres ante los reite­ra­dos pro­ble­mas de salud de su hijo. En este caso, la sen­ten­cia estu­dia los moti­vos que lle­va­ron a los acu­sa­dos a no lle­var a su hijo al cole­gio durante tan pro­lon­gado periodo de tiempo, y com­prueba que en nin­gún caso puede hablarse de des­aten­ción (en con­creto, sus padres se preo­cu­pa­ron de adqui­rir los libros de texto del menor, se entre­vis­ta­ron con el tutor, tra­ta­ron de sus­ti­tuir la asis­ten­cia a clase mediante edu­ca­ción en casa, etc.), sino más bien de un exceso de celo en la pro­tec­ción de la salud de su hijo (de hecho, la inasis­ten­cia coin­ci­dió con el comienzo de cier­tos pro­ble­mas médi­cos del niño).

Con estos pre­ce­den­tes, entiendo que la clave para con­si­de­rar si un absen­tismo esco­lar patente y pro­lon­gado puede ser con­si­de­rado delito de aban­dono de fami­lia es aten­der a las cir­cuns­tan­cias con­cre­tas del menor y a las cau­sas del absen­tismo. Si este no se debe a la deja­dez de los padres, sino al miedo a un posi­ble con­ta­gio por Covid, parece evi­dente que no pode­mos hablar de delito. Aún así, para quien opte por no lle­var a sus hijos al cole­gio los pró­xi­mos días, será con­ve­niente tomar medi­das para poder demos­trar ‑de cara a una posi­ble inves­ti­ga­ción de la Fis­ca­lía- que se actuó con la debida dili­gen­cia y no se des­aten­dió por deja­dez la esco­la­ri­za­ción de los hijos: man­te­ner (y docu­men­tar) las debi­das comu­ni­ca­cio­nes con el cole­gio, com­prar el mate­rial esco­lar, incluso ase­gu­rarse de que el menor sigue reci­biendo edu­ca­ción en casa (mediante cla­ses tele­má­ti­cas, con un pro­fe­sor par­ti­cu­lar, o de cual­quier otra forma…) son for­mas de demos­trar que no existe des­aten­ción y, por tanto, no existe delito.