Cuando habla­mos de com­pliance, encon­tra­mos defi­ni­cio­nes varia­das, pero todas coin­ci­den en que debe refe­rirse a una misma esen­cia de com­pro­miso, cum­pli­miento, inte­gri­dad y proac­ti­vi­dad.

Pode­mos ade­lan­tar que no es del todo ade­cuado enca­si­llar en un com­par­ti­miento estanco el tér­mino com­pliance, sino que debe enten­derse como una reali­dad com­pleja que se nutre de ele­men­tos del dere­cho, la eco­no­mía, finan­zas, la ética, las tec­no­lo­gías de la infor­ma­ción y la comu­ni­ca­ción, la socio­lo­gía, las cien­cias del com­por­ta­miento, la audi­to­ría, la inge­nie­ría.

Como segundo punto, es impe­rioso acla­rar que el Com­pliance no es un campo de inves­ti­ga­ción sólo redu­cido al orde­na­miento jurí­dico penal, ni siquiera es posi­ble iden­ti­fi­carlo sólo con la pre­ven­ción de ries­gos pena­les.

De hecho, pode­mos dife­ren­ciar entre los siguien­tes mode­los de com­pliance y pode­mos imple­men­tar una misma orga­ni­za­ción pue­den coexis­tir varios de ellos:

1. Com­pliance Penal
2. Cum­pli­miento cor­po­ra­tivo
3. Com­pliance Glo­bal
4. Com­pliance Medioam­bien­tal
5. Com­pliance de Salud Pública
6. Com­pliance de pre­ven­ción de ries­gos labo­ra­les
7. Com­pliance de mer­cado y e‑commerce
8. Com­pliance anti­co­rrup­ción
9. Com­pliance Tri­bu­ta­rio
10. Com­pliance en pre­ven­ción de ries­gos digi­ta­les
11. Com­pliance en el sec­tor segu­ros y rease­gu­ros
12. Com­pliance Anti­fraude
13. Com­pliance en pri­vate equity y gover­nance
14. Com­pliance en Tec­no­lo­gía e Infor­ma­ción Digi­tal
15. Com­pliance en ries­gos ESG, o infor­ma­ción no finan­ciera
16. Com­pliance del Sec­tor Público

En una pri­mera apro­xi­ma­ción no resulta total­mente ade­cuado rea­li­zar una equi­va­len­cia entre com­pliance y cum­pli­miento. A pesar de la simi­li­tud que existe entre ambos tér­mi­nos, el tér­mino com­pliance es más abar­ca­tivo que el tér­mino cum­pli­miento que refiere a la correcta obser­van­cia de una obli­ga­ción.

Por el con­tra­rio com­pliance añade a lo defi­ni­ción ante­rior un ele­mento voli­tivo: la inten­ción de cum­plir, vale decir que la acción no es solo externa como en el cum­pli­miento, sino que comienza en la esfera interna del actor y tras­pasa hacia la reali­dad mate­ria­li­zán­dose en actos con­cre­tos.

Con­cep­tual­mente pode­mos defi­nirlo como el com­pro­miso que asume una orga­ni­za­ción al imple­men­tar las medi­das pre­ven­ti­vas para reduc­ción de ries­gos delic­ti­vos y al adop­tar meca­nis­mos de for­ma­ción para que todos los estra­tos que la com­po­nen actúen en cum­pli­miento de las leyes loca­les, nacio­na­les, inter­na­cio­na­les, y las regla­men­ta­cio­nes pro­pias de cada acti­vi­dad.

Sin ese com­pro­miso, esa inten­ción, esa volun­tad mate­ria­li­zada en accio­nes, polí­ti­cas, pro­ce­di­mien­tos, pro­ce­sos, meca­nis­mos, harán que el sis­tema de com­pliance no sea real y solo será un paper com­pliance.

Las cau­sas a nivel inter­na­cio­nal que inci­die­ron y fue­ron deter­mi­nan­tes en la irrup­ción de los MGC pode­mos decir que son dos:

• La nece­si­dad de prác­ti­cas homo­gé­neas, mun­dial­mente tole­ra­das que recep­ten los prin­ci­pios de los ins­tru­men­tos inter­na­cio­na­les de lucha con­tra la cri­mi­na­li­dad orga­ni­zada, pre­ven­gan los sobor­nos, frau­des, lavado de acti­vos, trata de per­so­nas, finan­cia­ción del terro­rismo…
• Y en segundo tér­mino las socie­da­des y la comu­ni­dad inter­na­cio­nal exi­gen mayo­res con­tro­les y mayor com­pro­miso, más fir­meza y super­vi­sión en el com­por­ta­miento empre­sa­rial ante los nume­ro­sos escán­da­los cor­po­ra­ti­vos trans­na­cio­na­les como se obser­va­ron los últi­mos años.

La gran pio­nera en pro­gra­mas de com­pliance fue la ley nor­te­ame­ri­cana FCPA Foreign Corrupt Prac­ti­ces Act, de 1977, que pena­lizó el soborno a fun­cio­na­rios públi­cos extran­je­ros e incor­poró por pri­mera vez la res­pon­sa­bi­li­dad penal de las per­so­nas jurí­di­cas en el orde­na­miento jurí­dico esta­dou­ni­dense.

En este nuevo marco legal, los pri­me­ros efec­tos jurí­di­cos asig­na­dos a los SGC fue­ron reco­no­ci­dos en 1991 en la enmienda 442 de la US Sen­ten­cing Com­mis­sion (“Comi­sión de Sen­ten­cias” nor­te­ame­ri­cana) con la intro­duc­ción de un nuevo capí­tulo deno­mi­nado “Cri­te­rios orien­ta­do­res para dic­tar sen­ten­cias” rela­tivo a la impo­si­ción de san­cio­nes para las per­so­nas jurí­di­cas que sir­vie­ron de herra­mien­tas bási­cas para que los jue­ces pudie­ran eva­luar si un pro­grama de cum­pli­miento era idó­neo o no en el caso con­creto en orden a miti­gar la res­pon­sa­bi­li­dad penal de la per­sona jurí­dica y poder bene­fi­ciarse así de la sus­pen­sión de la con­dena (pro­ba­tion).

El obje­tivo fue incen­ti­var a las orga­ni­za­cio­nes a que tomen medi­das que per­mi­tan miti­gar y, en último tér­mino, erra­di­car las con­duc­tas delic­ti­vas. El punto más lla­ma­tivo e inno­va­dor era que al con­tar con un pro­grama de com­pliance efec­tivo las empre­sas podrían verse bene­fi­cia­das con una reduc­ción de pena.

Estos mode­los de ges­tión de com­pliance fue­ron recep­ta­dos en cada legis­la­ción interna por los paí­ses de Amé­rica Latina y de Europa Con­ti­nen­tal con el fin de pre­ve­nir la comi­sión de deli­tos ensam­blán­dose en la dog­má­tica penal según el modelo de auto­rres­pon­sa­bi­li­dad, hete­ro­rres­pon­sa­bi­li­dad o una com­bi­na­ción de ambos.

El legis­la­dor argen­tino optó por lla­mar­los “pro­gra­mas de inte­gri­dad”, al igual que el legis­la­dor mexi­cano. En el artículo 31 bis del Código Penal espa­ñol son defi­ni­dos como “mode­los de orga­ni­za­ción y ges­tión”.

La Ley 27.401 lo define en el artículo 22 como “el con­junto de accio­nes, meca­nis­mos y pro­ce­di­mien­tos inter­nos de pro­mo­ción de la inte­gri­dad, super­vi­sión y con­trol, orien­ta­dos a pre­ve­nir, detec­tar y corre­gir irre­gu­la­ri­da­des y actos ilí­ci­tos”. En esta oca­sión el legis­la­dor argen­tino se ins­piró en la defi­ni­ción de inte­gri­dad de la OCDE: “posi­cio­na­miento con­sis­tente y adhe­sión a valo­res éti­cos comu­nes, así como al con­junto de prin­ci­pios y nor­mas des­ti­na­das a pro­te­ger, man­te­ner y prio­ri­zar el inte­rés público sobre los intere­ses pri­va­dos”.

Es clara la influen­cia de los ins­tru­men­tos inter­na­cio­na­les que lle­va­ron a la Repú­blica Argen­tina a tomar la ini­cia­tiva de incor­po­rar la res­pon­sa­bi­li­dad penal a su legis­la­ción interna y ali­nearse así, con la corriente pena­li­za­dora de los deli­tos cor­po­ra­ti­vos a nivel inter­na­cio­nal.

La ley atri­buye los pro­gra­mas de inte­gri­dad efec­tos jurí­di­cos espe­cí­fi­cos:

1. exi­mir de res­pon­sa­bi­li­dad penal, si se rea­liza junto a la auto­de­nun­cia espon­tá­nea y se devuelve el bene­fi­cio obte­nido,
2. ate­nuante en caso de even­tual san­ción.
3. con­di­ción nece­sa­ria para un acuerdo de cola­bo­ra­ción efi­caz,
4. requi­sito habi­li­tante en deter­mi­na­das con­tra­ta­cio­nes con el Estado Nacio­nal.

Uno de los mayo­res bene­fi­cios de los pro­gra­mas de com­pliance es la pre­ven­ción a gran escala de la comi­sión de deli­tos y de infrac­cio­nes en todos los nive­les y en todos los pro­ce­sos de pro­duc­ción ya sea de pro­duc­tos o ser­vi­cios.

De forma que no se limita a la buena ges­tión empre­sa­rial, sino que la ley esta­blece alcan­ces pro­ce­sa­les para que opere como cau­sal de exi­mi­ción de pena.

Este modelo de Cri­mi­nal Com­pliance se carac­te­riza por un doble efecto, el efecto pre­ven­tivo ad intra y ad extra y su pro­yec­ción es en tres nive­les de actua­ción:

1. Pre­viene deli­tos que son come­ti­dos por la orga­ni­za­ción que lo diseña y que lo imple­menta, exclu­yén­dose así de res­pon­sa­bi­li­dad penal
2. Pre­viene deli­tos que son come­ti­dos por per­so­nas físi­cas den­tro del ente colec­tivo
3. Pre­viene deli­tos que pudie­ran come­terse con­tra la orga­ni­za­ción por otras per­so­nas físi­cas o jurí­di­cas

Más allá de los bene­fi­cios directo que repre­senta para las empre­sas un pro­grama de com­pliance, los bene­fi­cios a nivel mer­cado y comu­ni­dad inter­na­cio­nal son incal­cu­la­bles:

• Visi­bi­liza un com­pro­miso activo de las cor­po­ra­cio­nes con los Dere­chos Huma­nos
• Apli­ca­ción de están­da­res reco­no­ci­dos y valo­ra­dos inter­na­cio­nal­mente
• Ali­nea­miento con los ins­tru­men­tos de dere­cho inter­na­cio­nal en la lucha activa con­tra la cri­mi­na­li­dad orga­ni­zada, terro­rismo, corrup­ción, ciber­cri­men, trata de per­so­nas, nar­co­trá­fico, cohe­cho trans­na­cio­nal
• Con­tri­buye direc­ta­mente a la segu­ri­dad jurí­dica de las nacio­nes y aumenta la con­fianza en las ins­ti­tu­cio­nes
• Per­mite redu­cir gran­des cos­tos en pro­ce­di­mien­tos
• Favo­rece el buen fun­cio­na­miento de los mer­ca­dos
• Fomenta la igual­dad y la jus­ti­cia social
• Evi­den­cia el cum­pli­miento local, nacio­nal e inter­na­cio­nal