El falle­ci­miento de uno de los cón­yu­ges puede dejar al otro en una situa­ción eco­nó­mi­ca­mente pre­ca­ria y patri­mo­nial­mente incó­moda.

En prin­ci­pio, si no se otorgó tes­ta­mento, al cón­yuge viudo le corres­ponde lo que el Código Civil esta­blece.¹

Por tanto es más que con­ve­niente otor­garlo para dejar al cón­yuge viudo en una situa­ción eco­nó­mica y patri­mo­nial más des­aho­gada. Esta es una de las muchas uti­li­da­des que pre­senta otor­gar un tes­ta­mento, acción que siem­pre reco­men­da­mos.

Derechos del cónyuge viudo

A falta de tes­ta­mento, el cón­yuge viudo, ade­más de su par­ti­ci­pa­ción en los bie­nes ganan­cia­les (si no se han otor­gado capi­tu­la­cio­nes matri­mo­nia­les), tiene sus dere­chos por el hecho de su con­di­ción de viudo.

Sin que suponga ser here­dero, como viudo, sus dere­chos en la heren­cia son reco­no­ci­dos en forma de usu­fructo de bie­nes (es decir, res­pecto del uso de los bie­nes, pero no como pro­pie­ta­rio de ellos). Depen­diendo de con quie­nes con­cu­rra a la heren­cia, y siem­pre que no se encon­trase el matri­mo­nio sepa­rado legal­mente o de hecho, estos son sus dere­chos como tal:

• Si con­cu­rre con hijos o des­cen­dien­tes del cau­sante, tiene dere­cho al usu­fructo de una ter­cera parte de los bie­nes (sobre el ter­cio de mejora).
• Si con­cu­rre con los ascen­dien­tes del cau­sante, su dere­cho es de la mitad del usu­fructo de los bie­nes.
• Y en cual­quier otro caso, su dere­cho es de dos ter­cios del usu­fructo.

El Código Civil tam­bién le reco­noce como here­dero de todos los bie­nes del falle­cido cuando no haya ni des­cen­dien­tes ni ascen­dien­tes (salvo que estén sepa­ra­dos legal­mente o de hecho).

A par­tir de los ante­rio­res dere­chos, mediante un tes­ta­mento se puede favo­re­cer al cón­yuge viudo.

Legítima de los herederos forzosos

Hay que con­si­de­rar siem­pre los dere­chos legí­ti­mos de los here­de­ros for­zo­sos.

La legí­tima es aque­lla parte de la heren­cia de la que el tes­ta­dor no puede dis­po­ner libre­mente, dado que está reser­vada por ley a deter­mi­na­dos parien­tes lla­ma­dos legi­ti­ma­rios.

Son legi­ti­ma­rios o here­de­ros for­zo­sos (cuando con­cu­rre en la heren­cia el cón­yuge viudo):

• Los hijos y des­cen­dien­tes en la heren­cia de su padre o ascen­diente. La legí­tima repre­senta dos ter­ce­ras par­tes (legí­tima estricta y ter­cio de mejora)² del cau­dal here­di­ta­rio del difunto
• A falta de los ante­rio­res, los padres y demás ascen­dien­tes. La legí­tima repre­senta una ter­cera parte del cau­dal here­di­ta­rio del difunto

La legí­tima repre­senta un límite a la liber­tad del tes­ta­dor a la hora de dis­po­ner de sus bie­nes no sólo por­que haya de reser­varla y atri­buirla nece­sa­ria­mente a sus hijos o des­cen­dien­tes, sino tam­bién por­que no cabe impo­ner sobre ella car­gas o gra­vá­me­nes, a excep­ción del usu­fructo del viudo sobre el ter­cio de mejora o de los impues­tos como cláu­sula socini.

Cláusula socini

Su nom­bre se debe al jurista flo­ren­tino Mario Socino, que ela­boró a media­dos del siglo XVI un dic­ta­men a favor de ella.

La doc­trina y la juris­pru­den­cia han venido per­fi­lando los carac­te­res de esta ins­ti­tu­ción desde el momento de su crea­ción hasta nues­tros días.

Se trata de una cláu­sula tes­ta­men­ta­ria por la que el tes­ta­dor atri­buye a los legi­ti­ma­rios una por­ción here­di­ta­ria mayor que la que les corres­ponde legal­mente por legí­tima estricta, pero gra­ván­dola con cier­tas car­gas o limi­ta­cio­nes. Si el legi­ti­ma­rio no acepta las car­gas o limi­ta­cio­nes impues­tas por el tes­ta­dor, verá redu­cida su parte a lo que por legí­tima estricta le corres­ponde.

En defi­ni­tiva, se trata de una opción que el tes­ta­dor con­cede al legi­ti­ma­rio.

El Tri­bu­nal Supremo ha admi­tido la vali­dez de esta cláu­sula tes­ta­men­ta­ria en diver­sas sen­ten­cias.³ Con­si­dera el Tri­bu­nal Supremo que esta cláu­sula tes­ta­men­ta­ria no cons­ti­tuye un fraude de ley diri­gido a impo­ner una con­di­ción ilí­cita o un gra­va­men directo sobre la legí­tima, sino que se con­fi­gura como una opción o facul­tad alter­na­tiva que per­mite al legi­ti­ma­rio deci­dir en uno u otro sen­tido con­forme a sus intere­ses.

La cláu­sula socini no puede en nin­gún caso alcan­zar a la legí­tima estricta, que es into­ca­ble y queda en todo caso sal­va­guar­dado el dere­cho del legi­ti­ma­rio a reci­birla.

Formulación de la cláusula socini

Admite diver­sas con­fi­gu­ra­cio­nes. La más habi­tual para favo­re­cer al cón­yuge sobre­vi­viente cuando exis­ten hijos del matri­mo­nio con­siste en atri­buir al cón­yuge viudo un legado de usu­fructo vita­li­cio sobre la tota­li­dad de la heren­cia que que­da­ría gra­vando la legí­tima estricta de los hijos, e ins­ti­tuir here­de­ros a los hijos por igua­les par­tes.

La dis­po­si­ción se com­ple­menta con una opción por la que el hijo puede recha­zar el gra­va­men sobre su legí­tima estricta (el dere­cho de usu­fructo a favor del viudo) pero vería redu­cida su parte en la heren­cia a la legí­tima estricta.

El bene­fi­cio para el hijo de acep­tar la cláu­sula supone reci­bir mayor patri­mo­nio de lo que por ley le corres­ponde como mínimo.

Con esa cláu­sula tes­ta­men­ta­ria se trata de con­ci­liar el deseo de favo­re­cer al cón­yuge sobre­vi­viente, atri­bu­yén­dole el dis­frute mien­tras viva de la tota­li­dad del patri­mo­nio here­di­ta­rio, y el carác­ter intan­gi­ble de la legí­tima estricta a que tie­nen dere­cho los hijos.

La fiducia sucesoria

El artículo 831 del Código Civil regula una excep­ción a la idea de intan­gi­bi­li­dad de la legí­tima y una fle­xi­bi­li­za­ción del sis­tema legi­ti­ma­rio esta­ble­cido en el Código Civil espa­ñol.

La fidu­cia suce­so­ria es una ins­ti­tu­ción ade­cuada para esta­ble­cer una mayor pro­tec­ción de los hijos dis­ca­pa­ci­ta­dos a la hora de here­dar, pero tam­bién per­mite tra­tar de manera des­igual a los hijos aun­que no padez­can dis­ca­pa­ci­dad alguna si así lo exi­gen las cir­cuns­tan­cias.

Es igual­mente un ins­tru­mento válido para la con­ser­va­ción de la empresa fami­liar y su trans­mi­sión a aquel de los des­cen­dien­tes que reúna mejo­res cua­li­da­des para diri­girla.

Final­mente, la fidu­cia suce­so­ria per­mite refor­zar la posi­ción del cón­yuge viudo en aque­llas pare­jas cuyo deseo es atri­buirse recí­pro­ca­mente el mayor poder posi­ble sobre el patri­mo­nio fami­liar para cuando falte uno de ellos, de forma que el sobre­vi­viente pueda dis­fru­tar de ese patri­mo­nio mien­tras viva y deci­dir el des­tino final del mismo.

Notas de la fiducia

La atri­bu­ción de esta facul­tad al cón­yuge ha de nacerse nece­sa­ria­mente en tes­ta­mento y pue­den hacer uso de ella los pro­ge­ni­to­res res­pecto de los hijos comu­nes, tanto si se trata de cón­yu­ges casa­dos entre sí como si se trata de padres que no están casa­dos entre sí. El cón­yuge fidu­cia­rio puede hacer uso de esta facul­tad en un solo acto o en varios, y puede ejer­cerla incluso en su pro­pio tes­ta­mento.

El plazo para ejer­cer la fidu­cia será el que haya seña­lado el tes­ta­dor, en defecto de tal pre­vi­sión en el tes­ta­mento será el de dos años con­ta­dos desde la aper­tura de la suce­sión o desde la eman­ci­pa­ción del último de los hijos comu­nes.

La fidu­cia suce­so­ria se extin­gue si el fidu­cia­rio con­trae nuevo matri­mo­nio, tiene una rela­ción afec­tiva aná­loga a la matri­mo­nial o tiene un hijo no común.

Facultades del fiduciario

Salvo que el tes­ta­dor haya esta­ble­cido limi­ta­cio­nes, el pro­ge­ni­tor nom­brado fidu­cia­rio tiene las más amplias facul­ta­des para dis­tri­buir los bie­nes de la heren­cia del difunto entre los hijos comu­nes.

Puede mejo­rar a cual­quiera de los hijos en detri­mento de los demás, ya sea con cargo al ter­cio de mejora o con cargo al ter­cio de libre dis­po­si­ción. Puede igual­mente adju­di­car bie­nes con­cre­tos, por cual­quier título, a cual­quiera de los hijos comu­nes, ya sean bie­nes del difunto, de la socie­dad de ganan­cia­les pen­diente de liqui­dar o bie­nes del pro­pio cón­yuge fidu­cia­rio.

El fidu­cia­rio está tam­bién facul­tado para hacer par­ti­cio­nes de los bie­nes inte­gran­tes del cau­dal here­di­ta­rio o demo­rar la par­ti­ción here­di­ta­ria para aten­der a las cir­cuns­tan­cias per­so­na­les o fami­lia­res exis­ten­tes en ese momento, que pue­den ser muy dife­ren­tes a las que había en la fecha del falle­ci­miento.

El único límite que tiene el cón­yuge sobre­vi­viente a la hora de ejer­cer sus facul­ta­des como fidu­cia­rio es res­pe­tar la legí­tima estricta de los hijos. Sin embargo, puede pagar la legí­tima de los des­cen­dien­tes con bie­nes pro­pios y no nece­sa­ria­mente con bie­nes del difunto. E incluso, aun­que esto es dis­cu­ti­ble, podría apla­zar el pago de la legí­tima al momento en que eje­cute la fidu­cia mediante la dis­tri­bu­ción de los bie­nes entre los hijos.

Por otra parte, el fidu­cia­rio ten­drá la admi­nis­tra­ción de los bie­nes de la heren­cia desde el falle­ci­miento del otro pro­ge­ni­tor hasta el momento en que ejer­cite las facul­ta­des que le han sido atri­bui­das.

Adjudicación preferente de la vivienda conyugal

Junto a la posi­bi­li­dad de con­fi­gu­rar en el tes­ta­mento deter­mi­na­das ins­ti­tu­cio­nes jurí­di­cas pro­tec­to­ras del sobre­vi­viente en los tér­mi­nos expues­tos, nos encon­tra­mos en el Código Civil con otras nor­mas que per­si­guen la misma fina­li­dad pro­tec­tora del cón­yuge sobre­vi­viente.

Es el caso del artículo 1406 que atri­buye al cón­yuge viudo el dere­cho a adju­di­carse en su haber, en el momento de liqui­dar la socie­dad de ganan­cia­les, la vivienda ganan­cial que hubiese sido la resi­den­cia habi­tual del matri­mo­nio.

Esta adju­di­ca­ción podrá hacerla el sobre­vi­viente en pro­pie­dad o mediante la cons­ti­tu­ción a su favor de un dere­cho de uso o habi­ta­ción sobre la vivienda fami­liar.

Si el valor de la adju­di­ca­ción supe­rase el haber que le corres­ponde en la liqui­da­ción de los ganan­cia­les, deberá el cón­yuge adju­di­ca­ta­rio abo­nar la dife­ren­cia en dinero a los here­de­ros.

Con esta norma se pre­tende mejo­rar la posi­ción del cón­yuge sobre­vi­viente frente a los hijos o frente a cual­quier otro here­dero exis­tente, pro­por­cio­nán­dole esta­bi­li­dad per­so­nal y con­ti­nui­dad en la vivienda ganan­cial que fue la sede de la vida fami­liar en vida de ambos cón­yu­ges.

Protección máxima que se puede ofrecer al cónyuge

Como hemos dicho, el Código Civil espa­ñol esta­blece un sis­tema legi­ti­ma­rio bas­tante res­tric­tivo que limita de manera exce­siva la libre volun­tad de las per­so­nas a la hora de dis­po­ner de sus bie­nes.

La supera­ción de las limi­ta­cio­nes que resul­tan del sis­tema legi­ti­ma­rio del Código Civil en aras de con­se­guir la mayor pro­tec­ción legal­mente posi­ble para el cón­yuge, se puede mate­ria­li­zar mediante la uti­li­za­ción con­junta en el tes­ta­mento de las dos ins­ti­tu­cio­nes jurí­di­cas de que hemos tra­tado en este artículo.

Por un lado, se puede atri­buir al cón­yuge sobre­vi­viente el usu­fructo uni­ver­sal sobre los bie­nes del difunto uti­li­zando la fór­mula de la cláu­sula socini. Por otro lado, y de manera simul­tá­nea, se puede nom­brar al sobre­vi­viente fidu­cia­rio con las facul­ta­des de dis­tri­bu­ción de los bie­nes entre los des­cen­dien­tes comu­nes. Todo ello con­ju­gado con la posi­bi­li­dad de con­ti­nuar en el domi­ci­lio fami­liar como pro­pie­ta­rio o como titu­lar de un dere­cho de uso sobre el mismo.

De esta manera, el sobre­vi­viente dis­fru­tará mien­tras viva del patri­mo­nio fami­liar y lo admi­nis­trará con las más amplias facul­ta­des hasta su adju­di­ca­ción a los des­cen­dien­tes comu­nes. Podrá entre­gar y adju­di­car bie­nes con­cre­tos a los des­cen­dien­tes sin nece­si­dad de hacer la par­ti­cion, y será quien decida el momento y la forma de dis­tri­buir el patri­mo­nio fami­liar entre los hijos y des­cen­dien­tes comu­nes aten­di­das las nece­si­da­des de cada uno. En defi­ni­tiva, se coloca al cón­yuge sobre­vi­viente en el cen­tro de la vida y del patri­mo­nio fami­liar, con ple­nas facul­ta­des deci­so­rias sobre el mismo.