La Direc­ción Gene­ral de los Regis­tros y del Nota­riado se ha pro­nun­ciado sobre la actua­ción del nota­rio espa­ñol en la auto­ri­za­ción de escri­tu­ras cuando una de las par­tes com­pa­re­cien­tes actúa mediante repre­sen­tante en vir­tud de un poder nota­rial otor­gado en el extran­jero.

Se exige actual­mente que el nota­rio espa­ñol for­mule en la escri­tura que auto­riza un test de equi­va­len­cia del poder extran­jero. Este requi­sito ha traído nume­ro­sos pro­ble­mas dada la dis­tinta natu­ra­leza de las fun­cio­nes de los nota­rios de otros Esta­dos (Ingla­te­rra, Gales y de los paí­ses nór­di­cos, entre otros) que res­pon­den al sis­tema sajón y no al latino.

Hemos de par­tir de la base que, pese a la nume­rosa regu­la­ción de la Unión Euro­pea para faci­li­tar el trá­fico jurí­dico entre los Esta­dos miem­bros (con la pro­mul­ga­ción de dis­tin­tos regla­men­tos en mate­ria matri­mo­nial, patri­mo­nial, de suce­sio­nes, etc.), es de com­pe­ten­cia exclu­siva de cada Estado el sis­tema de docu­men­ta­ción pública y de publi­ci­dad regis­tral. Así, un docu­mento público de un Estado ha de some­terse for­mal­mente al orde­na­miento del otro Estado en el que se pre­tenda hacer valer.

Control del poder extranjero por el notario español

Es el nota­rio espa­ñol a quien le corres­ponde la valo­ra­ción y el jui­cio de este docu­mento público extran­jero. La valo­ra­ción ha de con­sis­tir en:

• Jui­cio de sufi­cien­cia: Que las facul­ta­des repre­sen­ta­ti­vas otor­ga­das en el docu­mento son sufi­cien­tes para el acto jurí­dico que se otorga en España,
• Test de equi­va­len­cia: Que el docu­mento extran­jero es equi­va­lente for­mal­mente al corres­pon­diente docu­mento espa­ñol, y que la auto­ri­dad extran­jera tiene fun­cio­nes equi­va­len­tes a la auto­ri­dad espa­ñola.

El test de equi­va­len­cia de las fun­cio­nes de la auto­ri­dad extran­jera será supe­rado en los casos en que el nota­rio extran­jero, en el poder que auto­riza, haya dado fe de la iden­ti­dad del com­pa­re­ciente, haya cali­fi­cado sufi­ciente su capa­ci­dad y legi­ti­ma­ción, haya con­tro­lado la lega­li­dad y haya ase­gu­rado que la volun­tad del otor­gante se ha expre­sado en su pre­sen­cia y ha sido libre­mente for­mada y decla­rada. Esto es, la fun­ción del nota­rio extran­jero ha de recaer en el con­trol de la libre y ade­cuada for­ma­ción del con­sen­ti­miento de las par­tes, y dar fe del con­te­nido del docu­mento.

La reso­lu­ción de la Direc­ción Gene­ral de los Regis­tros y del Nota­riado ha expre­sado (reso­lu­ción de 17 de abril de 2017) que aun siendo jui­cios dis­tin­tos (el de sufi­cien­cia y el de equi­va­len­cia), cuando el de sufi­cien­cia se rea­liza de modo expreso nece­sa­ria­mente ha de impli­car que el poder es equi­va­lente. No obs­tante, nues­tra reco­men­da­ción es que en la escri­tura cons­ten ambos jui­cios.

Sistemas notariales

Para com­pren­der mejor la nece­si­dad y jus­ti­fi­ca­ción del test de equi­va­len­cia, expo­ne­mos las prin­ci­pa­les carac­te­rís­ti­cas de los dos prin­ci­pa­les sis­te­mas nota­ria­les occi­den­ta­les, sin per­jui­cio de las par­ti­cu­la­ri­da­des exis­ten­tes en cada Estado:

• El nota­rio espa­ñol (sis­tema latino) desem­peña una fun­ción pública, da auten­ti­ci­dad a los hechos y actos ocu­rri­dos en su pre­sen­cia: posee fe pública. Tam­bién tiene la fun­ción de reci­bir e inter­pre­tar la volun­tad de las par­tes, dán­dole forma legal, al redac­tar el ins­tru­mento público.
• El nota­rio de natu­ra­leza sajona (ingle­ses, gale­ses, dane­ses, sue­cos, fin­lan­de­ses, etc.) es bási­ca­mente un tes­tigo cua­li­fi­cado limi­tán­dose su actua­ción úni­ca­mente a legi­ti­mar la firma del otor­gante del docu­mento: da fe de que ha iden­ti­fi­cado a la per­sona que firma el docu­mento. Pero no orienta ni ase­sora a las par­tes sobre la redac­ción del docu­mento, y no lo revisa ni en cuanto al fondo ni su lega­li­dad. No obs­tante, cada Estado tiene un esta­tus par­ti­cu­lar de sus nota­rios y fun­cio­nes.

El poder extranjero y el Registro de la Propiedad

Una vez el nota­rio haya decla­rado sufi­cien­tes las facul­ta­des repre­sen­ta­ti­vas con­te­ni­das en el poder otor­gado en el extran­jero y haya decla­rado la equi­va­len­cia del docu­mento res­pecto de los docu­men­tos públi­cos espa­ño­les, la cali­fi­ca­ción regis­tral ha de limi­tarse tan solo a la exis­ten­cia en la escri­tura de la men­ción del poder y de los jui­cios de sufi­cien­cia y equi­va­len­cia.

El regis­tra­dor ni ha de valo­rar el poder otor­gado en el extran­jero, ni puede exi­gir su trans­crip­ción o que se acom­pañe a la escri­tura. Solo podrá disen­tir de la decla­ra­ción de equi­va­len­cia cuando lo con­si­dere erró­neo el rea­li­zado por el nota­rio, moti­vando ade­cua­da­mente el error con refe­ren­cia expresa a la legis­la­ción extran­jera apli­ca­ble

Las escrituras extranjeras y el Registro de la Propiedad

Final­mente con­viene recor­dar que los docu­men­tos públi­cos extran­je­ros tie­nen acceso a los Regis­tros de la Pro­pie­dad espa­ño­les, a los efec­tos de ins­crip­ción, si cum­plen con los siguien­tes requi­si­tos:

1. Que el docu­mento público extran­jero haya sido otor­gado ante auto­ri­dad com­pe­tente según la legis­la­ción de ese Estado.
2. Que la auto­ri­dad extran­jera ante el que se otor­gue haya desa­rro­llado en la ela­bo­ra­ción del docu­mento fun­cio­nes equi­va­len­tes a las de la auto­ri­dad espa­ñola.
3. Que el docu­mento extran­jero surta los mis­mos efec­tos (o los más pró­xi­mos) en su país de ori­gen que aque­llos que se pre­ten­den en España.
4. Que el acto con­te­nido en el docu­mento no resulte incom­pa­ti­ble con el orden público espa­ñol.
5. Que cum­pla los requi­si­tos esta­ble­ci­dos en la legis­la­ción que le sea apli­ca­ble.

Por tanto, reco­men­da­mos el ase­so­ra­miento debido para la redac­ción del poder que se haya de otor­gar en el extran­jero así como para la redac­ción de la escri­tura que se otor­gue en España en uso de ese poder. Con­tando con el debido ase­so­ra­miento la escri­tura espa­ñola no pre­sen­tará pro­blema alguno para su ins­crip­ción en el Regis­tro de la Pro­pie­dad.