Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí» y su posterior reforma

por | 8 febrero 2023 | Penal

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Com­par­ti­mos nue­vos artícu­los del abo­gado José María de Pablo, uno de los mejo­res pena­lis­tas de España. Como siem­pre, des­grana con acierto el tema que trata y nos brinda su pers­pec­tiva crí­tica sobre la actua­li­dad penal.

Tras ana­li­zar el texto de la Ley de Garan­tía Inte­gral de la Liber­tad Sexual, el autor insiste en los dis­tin­tos aspec­tos por los que la norma supone en reali­dad un retro­ceso en rela­ción con la legis­la­ción vigente. Publi­cado ini­cial­mente en su blog, tam­bién lo ha sido en El Mundo.

En segundo lugar inclui­mos La revi­sión de penas de la ley de “solo sí es sí”, expli­cada con una fábula, que ade­más de publi­carla el autor en su blog tam­bién ha sido publi­cada en Cin­co­Días.

Y, final­mente, sus refle­xio­nes ante la pro­puesta de modi­fi­ca­ción de la reforma de octu­bre, que vuelve a la regu­la­ción ante­rior. Este artículo tam­bién lo ha publi­cado en su blog y en El Mundo.


Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí»

El 7 de octu­bre de 2022 entró en vigor la reforma del Código Penal intro­du­cida por la LO 10/2022, de 6 de sep­tiem­bre, de Garan­tía Inte­gral de la Liber­tad Sexual: la mal lla­mada «ley de solo sí es sí». Digo mal lla­mada por­que, en reali­dad, hace más de 200 años que en España «sólo sí es sí». Ya el Código Penal de 1822 cas­ti­gaba como delito los actos sexua­les rea­li­za­dos sin con­sen­ti­miento del otro, y así lo han seguido haciendo, inin­te­rrum­pi­da­mente, los siguien­tes códi­gos pena­les espa­ño­les, hasta el último ‑de 1995- cuyo artículo 181 cas­tiga al que sin que medie con­sen­ti­miento rea­li­zare actos que aten­ten con­tra la liber­tad o indem­ni­dad sexual de otra per­sona.

Por eso, la afir­ma­ción de que esta nueva ley «pone en el cen­tro el con­sen­ti­miento» [sic], una espe­cie de man­tra que han venido repi­tiendo, casi sin excep­ción, todos los medios de comu­ni­ca­ción (ima­gino que la fuente es una nota de prensa del Minis­te­rio), tiene más de pro­pa­ganda que de reali­dad: el con­sen­ti­miento lleva en el cen­tro de la legis­la­ción penal sobre deli­tos sexua­les desde hace al menos dos siglos. Que el pro­pio código los deno­mine desde hace déca­das como «deli­tos con­tra la liber­tad sexual» es una prueba clara de que el con­sen­ti­miento era ya el cen­tro de su regu­la­ción.

De hecho, es más apro­piado afir­mar que esta ley aleja el con­sen­ti­miento del cen­tro de la regu­la­ción de estos deli­tos, pues intro­duce una defi­ni­ción res­tric­tiva del con­sen­ti­miento que podría con­ver­tir en delic­ti­vas deter­mi­na­das rela­cio­nes sexua­les con­sen­ti­das. Según esta reforma, el con­sen­ti­miento debe mani­fes­tarse «mediante actos que, en aten­ción a las cir­cuns­tan­cias del caso, expre­sen de manera clara la volun­tad de la per­sona». No creo que esta defi­ni­ción ponga en riesgo ‑al menos, más de lo que ya estaba- la pre­sun­ción de ino­cen­cia, pero sí puede crear algún pro­blema: lo impor­tante ya no es el con­sen­ti­miento ‑deja de estar en el cen­tro, por mucho que diga la pro­pa­ganda- sino cómo se exprese el con­sen­ti­miento. Esto podría dar lugar a rela­cio­nes sexua­les con­sen­ti­das pero delic­ti­vas, por­que el con­sen­ti­miento no se expresó con­forme a la defi­ni­ción del texto legal.

Por supuesto, con esta nueva defi­ni­ción del con­sen­ti­miento no se solu­ciona el ver­da­dero pro­blema que nos encon­tra­mos al juz­gar este tipo de deli­tos: la prueba. Por­que, cómo se prueba el con­sen­ti­miento ‑o, desde ahora, la expre­sión clara del con­sen­ti­miento- cuando nos encon­tra­mos ante un acto íntimo? Este seguirá siendo el prin­ci­pal pro­blema tras la reforma.

Pero el prin­ci­pal error de esta nueva ley es la eli­mi­na­ción de la dife­ren­cia entre el abuso y la agre­sión sexual, lo que afecta al prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas.

En muchas moda­li­da­des delic­ti­vas, la nor­ma­tiva penal acos­tum­bra a esta­ble­cer gra­da­cio­nes para evi­tar cas­ti­gar igual con­duc­tas de dife­rente gra­ve­dad. Esto se viene haciendo, por ejem­plo, cuando a la lesión del bien jurí­dico se le añade la uti­li­za­ción o no de vio­len­cia o inti­mi­da­ción. Así, el apo­de­ra­miento de bie­nes mue­bles aje­nos será un delito de hurto cuando se lleve a cabo sin fuerza, vio­len­cia ni inti­mi­da­ción, mien­tras que se con­si­de­rará robo cuando con­cu­rra alguna de estas carac­te­rís­ti­cas. La razón de esta dife­ren­cia es fácil de com­pren­der: es mucho más grave ‑y requiere por tanto una pena mayor- la con­ducta de quien, para arre­ba­tar el telé­fono móvil a otro, pro­pina un puñe­tazo a la víc­tima o la inti­mida con una navaja en la gar­ganta (delito de robo), que la de quien se limita a apro­ve­char un des­cuido para tomar el móvil que alguien dejó sobre la mesa en una terraza (delito de hurto). Con esta dife­ren­cia entre hurto y robo (mismo bien jurí­dico pro­te­gido, pero dife­rente gra­ve­dad de la acción), el legis­la­dor se ase­gura de cas­ti­gar con mayor pena las con­duc­tas más gra­ves (robo: dos a cinco años de pri­sión) que las más leves (hurto: seis a 18 meses de pri­sión).

Ese mismo sis­tema se seguía hasta ahora en los deli­tos con­tra la liber­tad sexual. Los actos sexua­les no con­sen­ti­dos en los que el autor actuaba sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción se con­si­de­ra­ban abuso sexual, mien­tras que aque­llos en los que el acto sexual no con­sen­tido se come­tía mediando vio­len­cia o inti­mi­da­ción se con­si­de­ra­ban agre­sión sexual y se cas­ti­ga­ban con mayor pena. Se llama pro­por­cio­na­li­dad.

La nueva ley, en cam­bio, eli­mina esta dife­ren­cia, y deno­mina a todo acto sexual no con­sen­tido como agre­sión sexual, sin impor­tar si el autor actuó o no con vio­len­cia y/o inti­mi­da­ción. De este modo, desde ahora se cas­ti­gará por el mismo delito ‑y con la misma pena- al sobón que rea­liza un toca­miento al des­cuido en el metro que a quien pro­pina un puñe­tazo a la víc­tima, la tira al suelo y la arras­tra hasta un por­tal en el que abusa de ella. No tar­da­re­mos en ver agra­vios com­pa­ra­ti­vos en los que hechos más gra­ves se cas­ti­guen con penas incluso infe­rio­res a otros de menor gra­ve­dad.

Se ha aban­do­nado un cri­te­rio téc­nico jurí­dico ‑el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas- por un motivo estric­ta­mente ideo­ló­gico-semán­tico: el rechazo popu­lista al tér­mino «abuso sexual».

Una con­se­cuen­cia de la eli­mi­na­ción de la dife­ren­cia entre abuso y agre­sión es que, junto a una ligera subida de las penas para los hechos más leves, se pro­duce una nota­ble rebaja gene­ra­li­zada de las penas para los deli­tos más gra­ves. Entre las reba­jas más lla­ma­ti­vas des­taca la de la agre­sión sexual con agra­van­tes, que antes se cas­ti­gaba con una hor­qui­lla de cinco a 10 años de pri­sión, y ahora pasa a ser de entre dos y ocho años. Esta rebaja es muy impor­tante por­que, al des­cen­der la pena mínima de los cinco a los dos años, per­mi­tirá acuer­dos de con­for­mi­dad entre la defensa y la Fis­ca­lía, por solo dos años, que evi­ten la entrada en pri­sión del agre­sor.

Por ejem­plo, en el caso de una agre­sión sexual gru­pal (agra­vante del artículo 180), a par­tir de ahora será posi­ble lle­gar a un acuerdo de con­for­mi­dad y que el acu­sado acepte dos años de pri­sión con sus­pen­sión de la eje­cu­ción, evi­tando el ingreso en pri­sión. Antes esto era impo­si­ble, pues la pena mínima de la agre­sión con agra­van­tes se situaba en los cinco años, muy por encima del límite de dos años que esta­blece el art. 80.2.2º del Código Penal para la sus­pen­sión de la eje­cu­ción de las penas, por lo que el reo entraba en pri­sión siem­pre.

Ade­más, esta bajada de penas per­mi­tirá, en muchos casos, que reos ya con­de­na­dos por estos deli­tos soli­ci­ten ahora una revi­sión a la baja de sus con­de­nas, en vir­tud del prin­ci­pio de retro­ac­ti­vi­dad de la ley penal más favo­ra­ble (art. 2.2. del Código Penal). Y el hecho de que el legis­la­dor haya olvi­dado aña­dir una dis­po­si­ción tran­si­to­ria que limite la casuís­tica de revi­sión de con­de­nas -¿nadie en el Gobierno cayó en la cuenta de que esto iba a ocu­rrir?- podría aca­bar ele­vando de manera con­si­de­ra­ble ‑todo depen­derá del cri­te­rio que adopte el Tri­bu­nal Supremo– el número de con­de­nas revi­sa­das. Entre estos supues­tos está el de La Manada, que con la nueva ley habría reci­bido una con­dena infe­rior, y que con toda segu­ri­dad inten­tará una revi­sión.

Otra con­se­cuen­cia nega­tiva de esta nueva regu­la­ción será la exce­siva dis­cre­cio­na­li­dad judi­cial. La uni­fi­ca­ción del abuso y la agre­sión en un solo delito ha dado lugar a hor­qui­llas peno­ló­gi­cas amplí­si­mas. En el ejem­plo ante­rior de la agre­sión con agra­van­tes la hor­qui­lla va de dos a ocho años de pri­sión: hay más dis­tan­cia en la hor­qui­lla del mismo delito (seis años) que entre el delito y el no delito (solo dos años). Esto supone que, por los mis­mos hechos, un juez en Alme­ría podría impo­ner dos años de pri­sión mien­tras que uno de Mur­cia imponga ocho. Ade­más del prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad, queda mal­tre­cha la segu­ri­dad jurí­dica.

No deja de ser iró­nico que los impul­so­res de esta ley, que acos­tum­bran a cri­ti­car las sen­ten­cias que dic­tan los jue­ces sobre esta clase de deli­tos, hayan redac­tado una norma que amplía, hasta lími­tes nunca vis­tos, la dis­cre­cio­na­li­dad de esos mis­mos jue­ces a la hora de juz­gar esta moda­li­dad delic­tiva.

La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula

Érase una vez una sen­ten­cia que con­denó a una banda de car­te­ris­tas como cul­pa­bles de un delito de hurto. Ante la alarma que ori­ginó esa sen­ten­cia, se pro­du­je­ron nume­ro­sas mani­fes­ta­cio­nes de pro­testa ante los juz­ga­dos de toda España al grito de “¡no es hurto, es robo!”, a la vez que los prin­ci­pa­les medios de comu­ni­ca­ción lan­za­ban una cam­paña con­tra los magis­tra­dos auto­res de la sen­ten­cia por haber cali­fi­cado como hurto lo que la mayo­ría de ter­tu­lia­nos con­si­de­raba un robo.

El Gobierno, al ver las mani­fes­ta­cio­nes que reco­rrían todo el país, iden­ti­ficó un fácil cala­dero de votos, y se lanzó a refor­mar el Código Penal para fusio­nar los anti­guos delito de hurto y de robo en un solo delito que se lla­ma­ría, desde ese momento, robo. Adiós al retró­grado hurto.

Antes de con­ti­nuar con nues­tra fábula, haré un inciso para acla­rar que, actual­mente, nues­tro Código Penal dis­tin­gue entre el delito de hurto (tomar una cosa mue­ble ajena con­tra la volun­tad de su dueño) y el de robo (lo mismo, pero empleando vio­len­cia o inti­mi­da­ción en las per­so­nas, o fuerza en las cosas). Así, el hurto ­–más leve­– se cas­tiga con penas de entre seis y die­cio­cho meses de pri­sión, mien­tras que el robo –más grave– se cas­tiga con penas de entre uno y tres años de cár­cel (si es robo con fuerza) o entre dos y cinco años (si es con vio­len­cia o inti­mi­da­ción). Acla­rado esto, siga­mos con nues­tro cuento.

El caso es aquel Gobierno lanzó su pro­yecto de ley, explicó que con esta reforma iba a poner la volun­tad del pro­pie­ta­rio en el cen­tro de los deli­tos con­tra el patri­mo­nio –¡ya era hora!, cele­bra­ron las aso­cia­cio­nes de pro­pie­ta­rios de bie­nes mue­bles– y pro­clamó que, una vez se apruebe su reforma, ya no será nece­sa­rio que las víc­ti­mas acre­di­ten vio­len­cia o inti­mi­da­ción para demos­trar que han sido víc­ti­mas del robo. Ni siquiera ten­drán que expli­car al juez si se resis­tie­ron al robo y suje­ta­ron con sufi­ciente fuerza el bolso mien­tras eran víc­ti­mas de un tirón.

Le lla­ma­ron la ley del “mío es mío”.

Pero, al redac­tar la ley, el Gobierno se encon­tró un pro­blema: “–si fusio­na­mos dos deli­tos de dis­tinta gra­ve­dad en un solo, ¿qué penas vamos a impo­ner para el nuevo delito?, por­que la actual pena del robo parece dema­siado alta para lo que hasta ahora era un hurto, y la del hurto parece dema­siado baja para lo que antes era un robo”, pre­guntó un minis­tro. Enton­ces, un ase­sor del Gobierno tuvo una idea: ¿por qué no intro­du­cir una pena con una hor­qui­lla muy extensa, que per­mita abar­car tanto la pena del anti­guo hurto como la del anti­guo robo?

Y así es como lo hicie­ron.

El nuevo delito de robo ten­dría una pena que iría desde los seis meses (el límite mínimo del anti­guo hurto) hasta los cinco años de pri­sión (el límite máximo del anti­guo robo). Ade­más, así se tras­la­daba a los jue­ces el pro­blema de deci­dir qué pena impo­ner en cada caso den­tro de esa hor­qui­lla tan extensa, lo que per­mi­ti­ría echar a los jue­ces la culpa de futu­ras dis­fun­cio­nes que se detec­ten en la apli­ca­ción de la ley. Un plan sin fisu­ras.

Se aprobó la ley y todos cele­bra­ron que, al fin, como orde­naba el Con­ve­nio de Cons­tan­ti­no­pla, la volun­tad de los pro­pie­ta­rios de cosas se situaba en el cen­tro de los deli­tos con­tra la pro­pie­dad.

Pero ¡ay! el Gobierno había olvi­dado algo. El artículo 9.3. de la Cons­ti­tu­ción y el 2.2. del Código Penal esta­ble­cen que la ley más favo­ra­ble al reo tiene efec­tos retro­ac­ti­vos, y que hay que revi­sar las con­de­nas ante­rio­res por si la nueva reforma legal bene­fi­cia a los con­de­na­dos.

Había enton­ces un cono­cido ladrón que, antes de la reforma del “mío es mío”, había sido con­de­nado a una pena de dos años de pri­sión por un delito de robo con vio­len­cia. Su sen­ten­cia expli­caba que, den­tro de la hor­qui­lla del anti­guo delito de robo (que hasta la nueva ley era de entre dos y cinco años, recuer­den) le impo­nía el mínimo –dos años– aten­diendo a las cir­cuns­tan­cias del caso. Pero, como en la nueva ley el mínimo del robo había pasado a solo seis meses de pri­sión, su abo­gado pidió la revi­sión de con­dena y el juz­gado, al apli­car el prin­ci­pio de retro­ac­ti­vi­dad de la ley penal más favo­ra­ble, com­probó que debía adap­tarla al nuevo mínimo del nuevo delito de robo. Y así fue como aquel famoso ladrón vio redu­cida su pena de dos años a tan solo seis meses, quedó en liber­tad, y comió per­di­ces.

Mora­leja: refor­mar una ley aten­diendo a esló­ga­nes en lugar de a cri­te­rios téc­nico-jurí­di­cos como el de pro­por­cio­na­li­dad, tiene con­se­cuen­cias ines­pe­ra­das.

Esto es, exac­ta­mente, lo que ha ocu­rrido estos días con la ley del “solo sí es sí”.

La reforma del ‘solo sí es sí’: volver al sistema anterior sin que lo parezca

A nadie se le escapa que la reforma legal lle­vada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de sep­tiem­bre, de garan­tía inte­gral de la liber­tad sexual ‑la mal lla­mada ley solo sí es sí– ha resul­tado un fra­caso abso­luto.

Y era evi­dente que iba a ser así. La reforma impul­sada por el Minis­te­rio de Igual­dad aban­donó los más bási­cos cri­te­rios de téc­nica jurí­dica, y los sus­ti­tuyó, no solo por cri­te­rios ideo­ló­gi­cos ‑algo que, en su justa medida, y si se con­juga con una buena téc­nica legis­la­tiva, podría ser legítimo‑, sino por una serie de esló­ga­nes publi­ci­ta­rios que ade­más no refle­ja­ban la reali­dad.

El prin­ci­pal error del Minis­te­rio de Igual­dad fue uni­fi­car los anti­guos deli­tos de abuso y agre­sión sexual en una sola moda­li­dad delic­tiva, des­pre­ciando el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad de las penas (cas­ti­gar con mayor pena los hechos más gra­ves, y con menor pena los más leves) que debe­ría pre­si­dir toda norma penal.

Para res­pe­tar el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad, nues­tro sis­tema penal venía dis­tin­guiendo con­duc­tas que, pese a aten­tar con­tra el mismo bien jurí­dico, con­ta­ban con dis­tinta gra­ve­dad y, por tanto, mere­cían dife­rente repro­che. Por ejem­plo, para cas­ti­gar a quien se apo­dera de bie­nes aje­nos se dis­tin­gue entre el hurto y el robo, reser­vando el robo para quien actuase con vio­len­cia, inti­mi­da­ción o fuerza. Del mismo modo, para cas­ti­gar a quien mata a una per­sona, se dis­tin­gue entre homi­ci­dio y ase­si­nato, reser­vando el ase­si­nato para quien actúa con ale­vo­sía o ensa­ña­miento, junto a otras cir­cuns­tan­cias.

El mismo modelo se seguía en la regu­la­ción de los deli­tos con­tra la liber­tad sexual. En el Código de 1995 ‑y en los ante­rio­res- se cas­ti­gaba cual­quier acto sexual lle­vado a cabo sin con­sen­ti­miento de la otra per­sona, pero se dis­tin­guía entre abuso o agre­sión, reser­vando la agre­sión sexual para quien uti­li­zase vio­len­cia o inti­mi­da­ción con­tra la víc­tima. Ade­más, se aten­día a diver­sas cir­cuns­tan­cias ‑si había o no pene­tra­ción, si la víc­tima era vul­ne­ra­ble, etc- para gra­duar la pena. Y es que no parece lógico cas­ti­gar del mismo modo al sobón del auto­bús que a quien arras­tra a una mujer a un por­tal a punta de navaja y la gol­pea antes de vio­larla.

Esto era así hasta que la ley solo sí es sí sus­ti­tuyó el prin­ci­pio de pro­por­cio­na­li­dad por un eslo­gan de pan­carta (el «no es abuso, es vio­la­ción» que triunfó en algu­nas mani­fes­ta­cio­nes), deci­dió aca­bar con el demo­ni­zado tér­mino «abuso sexual», y uni­ficó ambos deli­tos ‑los anti­guos abuso y agre­sión- en uno solo. Ya no impor­taba si los hechos se habían pro­du­cido con vio­len­cia o inti­mi­da­ción. El nuevo delito, ade­más, ten­dría unas hor­qui­llas peno­ló­gi­cas amplí­si­mas, cuya pena mínima ten­día a coin­ci­dir con la del anti­guo abuso, y la máxima se apro­xi­maba a la de la anti­gua agre­sión.

La con­se­cuen­cia de lo ante­rior ‑sor­pren­dente para algu­nos, pero espe­rada para quien leyó aten­ta­mente esa ley- ha sido la revi­sión a la baja de más de 400 con­de­nas por deli­tos sexua­les, y las que que­dan. Unas revi­sio­nes que, ade­más, afec­tan sobre todo a los hechos más gra­ves: reos con­de­na­dos por la anti­gua agre­sión sexual ‑es decir, que actua­ron con vio­len­cia o inti­mi­da­ción- que se bene­fi­cian de que la nueva pena mínima del delito uni­fi­cado es la del anti­guo abuso sexual. Como a la ley solo sí es sí no le importa la vio­len­cia ni la inti­mi­da­ción, estos reos ven sus­ti­tuida su pena por la que les hubiera corres­pon­dido de haber come­tido un hecho más leve, sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción.

Ante esta situa­ción, y ante la alarma social creada, el grupo socia­lista ha pre­sen­tado una nueva pro­po­si­ción de ley orgá­nica para modi­fi­car la ley de solo sí es sí.

La pro­po­si­ción de ley orgá­nica man­tiene la deno­mi­na­ción de todos los deli­tos con­tra la liber­tad sexual, que se segui­rán lla­mando agre­sión, pero intro­duce sub­ti­pos para vol­ver a cas­ti­gar con mayor pena aque­llas con­duc­tas que inclu­yan vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Pode­mos decir que esta­mos ante una vuelta encu­bierta al sis­tema ante­rior, aun­que con algu­nas defi­cien­cias. Aun­que la pro­po­si­ción de ley sigue lla­mando agre­sión a todo, y man­tiene la eli­mi­na­ción de la pala­bra abuso, vuelve a dis­tin­guir entre los hechos que se han come­tido con vio­len­cia o inti­mi­da­ción y los que no, para cas­ti­gar con mayor pena los hechos más gra­ves.

Para ello, la nueva pro­po­si­ción de ley intro­duce un sub­tipo que cas­tiga aque­llas con­duc­tas a las que el Código de 1995 lla­maba agre­sión sexual ‑las que incluían vio­len­cia o intimidación‑, con exac­ta­mente la misma pena que tenían antes de la ley de solo sí es sí.

Por ejem­plo, a la agre­sión sexual con agra­van­tes y pene­tra­ción, que el Código de 1995 cas­ti­gaba con un hor­qui­lla de doce a quince años, y que la ley solo sí es sí rebajó a entre siete y quince años para uni­fi­carla con el abuso, la pro­po­si­ción de ley le devuelve la hor­qui­lla de doce a quince años.

El resul­tado es que se vuelve al sis­tema ante­rior: una hor­qui­lla para las con­duc­tas que cuen­ten con vio­len­cia e inti­mi­da­ción y otra más leve para las que se pro­du­cen sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción.

Pero esta con­tra­rre­forma tam­bién ado­lece de algún pro­blema téc­nico que con­ven­dría resol­ver durante su tra­mi­ta­ción par­la­men­ta­ria. Mien­tras que a las agre­sio­nes con vio­len­cia o inti­mi­da­ción se les vuelve a cas­ti­gar con exac­ta­mente la misma hor­qui­lla que tenían antes de la ley del sí es sí ‑lo cual es un acierto que devuelve la pro­por­cio­na­li­dad al sis­tema de penas‑, la pro­po­si­ción de ley no toca las penas de las agre­sio­nes sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción ‑los anti­guos abusos‑, que man­tie­nen las del delito uni­fi­cado de la ley de solo sí es sí.

Es decir, en el caso de las con­duc­tas sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción, la pro­po­si­ción de ley man­tiene las hor­qui­llas del delito uni­fi­cado que creó la ley del solo sí es sí, pese a que estas hor­qui­llas, más exten­sas, se pen­sa­ron para un delito que abar­caba tam­bién las agre­sio­nes con vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Por ejem­plo, la ley solo sí es sí pre­veía para agre­sión sexual con pene­tra­ción una pena de cua­tro a doce años, con inde­pen­den­cia de que exista o no vio­len­cia o inti­mi­da­ción. La pro­po­si­ción de ley lo solu­ciona aña­diendo un sub­tipo para que, cuando exista vio­len­cia o inti­mi­da­ción, estas agre­sio­nes con pene­tra­ción se cas­ti­guen como antes del solo sí es sí: seis a doce años. Pero se man­tiene la hor­qui­lla de cua­tro a doce años para las agre­sio­nes con pene­tra­ción sin vio­len­cia o inti­mi­da­ción, en lugar de vol­ver a la regu­la­ción ante­rior (cua­tro a diez años). No tiene sen­tido que a par­tir de ahora esta con­ducta tenga el mismo límite máximo con inde­pen­den­cia de que exista o no vio­len­cia o inti­mi­da­ción.

Resul­ta­ría más razo­na­ble ‑y sobre todo más pro­por­cio­nal- devol­ver a las agre­sio­nes sin vio­len­cia ni inti­mi­da­ción las penas del anti­guo abuso. Solo de este modo la vuelta a la pro­por­cio­na­li­dad sería com­pleta. Sería bueno que se aborde esta cues­tión en la tra­mi­ta­ción par­la­men­ta­ria.

Por supuesto, la pro­po­si­ción de ley orgá­nica no toca el con­sen­ti­miento (las crí­ti­cas sobre esta cues­tión por parte del sec­tor mino­ri­ta­rio del Gobierno no res­pon­den a la reali­dad), como tam­poco lo hizo la ley solo sí es sí, ni el Código Penal de 1995, ni los ante­rio­res. El con­sen­ti­miento lleva en el cen­tro de la regu­la­ción de estos deli­tos desde hace más de un siglo, como lo demues­tra que ya en el Código Penal de 1995 a estos deli­tos se les llama «deli­tos con­tra la liber­tad sexual».

La supuesta inten­ción del Minis­te­rio de Igual­dad de «poner el con­sen­ti­miento en el cen­tro» ‑con su reciente ver­sión cursi de «man­te­ner el con­sen­ti­miento en el cora­zón (sic) de la ley»- no es más que un eslo­gan que no tiene nada que ver con la reali­dad.

Final­mente, es justo reco­no­cer el único avance real que pode­mos atri­buir a estas suce­si­vas refor­mas: la con­si­de­ra­ción ‑acer­ta­da­mente intro­du­cida por la ley solo sí es sí, y man­te­nida por esta nueva pro­po­si­ción de ley- de la sumi­sión quí­mica como agre­sión con vio­len­cia o inti­mi­da­ción (en el Código de 1995 se con­si­de­raba abuso). Al final, cuando ter­mine este des­pro­pó­sito legis­la­tivo, esta va a ser la única mejo­ría téc­nica con res­pecto a la ante­rior regu­la­ción de estos deli­tos.

José María de Pablo

José María de Pablo

Abo­gado

Abo­gado pena­lista, socio y res­pon­sa­ble del área de Dere­cho Penal del Bufete Mas y Cal­vet de Madrid. Espe­cia­li­zado en deli­tos eco­nó­mi­cos, así como en deli­tos infor­má­ti­cos, dopaje depor­tivo, des­cu­bri­miento de secre­tos y deli­tos con­tra el honor. Ha inter­ve­nido en des­ta­ca­dos pro­ce­sos judi­cia­les, como los casos Ban­kia, Tar­je­tas Black, Forum Fila­té­lico, Gowex, Palma Arena, Ope­ra­ción Galgo, Ope­ra­ción Púnica o el jui­cio por los aten­ta­dos del 11‑M.

Es pro­fe­sor en el Más­ter de acceso a la Abo­ga­cía de la Uni­ver­si­dad de Nava­rra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la inves­ti­ga­ción de los aten­ta­dos del 11‑M (Ed. Ciu­da­dela, 2009).

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