Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí» y su posterior reforma
Este artículo ha sido leído 14700 veces
Compartimos nuevos artículos del abogado José María de Pablo, uno de los mejores penalistas de España. Como siempre, desgrana con acierto el tema que trata y nos brinda su perspectiva crítica sobre la actualidad penal.
Tras analizar el texto de la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual, el autor insiste en los distintos aspectos por los que la norma supone en realidad un retroceso en relación con la legislación vigente. Publicado inicialmente en su blog, también lo ha sido en El Mundo.
En segundo lugar incluimos La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula, que además de publicarla el autor en su blog también ha sido publicada en CincoDías.
Y, finalmente, sus reflexiones ante la propuesta de modificación de la reforma de octubre, que vuelve a la regulación anterior. Este artículo también lo ha publicado en su blog y en El Mundo.
Una visión crítica de la ley de «solo sí es sí»
El 7 de octubre de 2022 entró en vigor la reforma del Código Penal introducida por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual: la mal llamada «ley de solo sí es sí». Digo mal llamada porque, en realidad, hace más de 200 años que en España «sólo sí es sí». Ya el Código Penal de 1822 castigaba como delito los actos sexuales realizados sin consentimiento del otro, y así lo han seguido haciendo, ininterrumpidamente, los siguientes códigos penales españoles, hasta el último ‑de 1995- cuyo artículo 181 castiga al que sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.
Por eso, la afirmación de que esta nueva ley «pone en el centro el consentimiento» [sic], una especie de mantra que han venido repitiendo, casi sin excepción, todos los medios de comunicación (imagino que la fuente es una nota de prensa del Ministerio), tiene más de propaganda que de realidad: el consentimiento lleva en el centro de la legislación penal sobre delitos sexuales desde hace al menos dos siglos. Que el propio código los denomine desde hace décadas como «delitos contra la libertad sexual» es una prueba clara de que el consentimiento era ya el centro de su regulación.
De hecho, es más apropiado afirmar que esta ley aleja el consentimiento del centro de la regulación de estos delitos, pues introduce una definición restrictiva del consentimiento que podría convertir en delictivas determinadas relaciones sexuales consentidas. Según esta reforma, el consentimiento debe manifestarse «mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». No creo que esta definición ponga en riesgo ‑al menos, más de lo que ya estaba- la presunción de inocencia, pero sí puede crear algún problema: lo importante ya no es el consentimiento ‑deja de estar en el centro, por mucho que diga la propaganda- sino cómo se exprese el consentimiento. Esto podría dar lugar a relaciones sexuales consentidas pero delictivas, porque el consentimiento no se expresó conforme a la definición del texto legal.
Por supuesto, con esta nueva definición del consentimiento no se soluciona el verdadero problema que nos encontramos al juzgar este tipo de delitos: la prueba. Porque, cómo se prueba el consentimiento ‑o, desde ahora, la expresión clara del consentimiento- cuando nos encontramos ante un acto íntimo? Este seguirá siendo el principal problema tras la reforma.
Pero el principal error de esta nueva ley es la eliminación de la diferencia entre el abuso y la agresión sexual, lo que afecta al principio de proporcionalidad de las penas.
En muchas modalidades delictivas, la normativa penal acostumbra a establecer gradaciones para evitar castigar igual conductas de diferente gravedad. Esto se viene haciendo, por ejemplo, cuando a la lesión del bien jurídico se le añade la utilización o no de violencia o intimidación. Así, el apoderamiento de bienes muebles ajenos será un delito de hurto cuando se lleve a cabo sin fuerza, violencia ni intimidación, mientras que se considerará robo cuando concurra alguna de estas características. La razón de esta diferencia es fácil de comprender: es mucho más grave ‑y requiere por tanto una pena mayor- la conducta de quien, para arrebatar el teléfono móvil a otro, propina un puñetazo a la víctima o la intimida con una navaja en la garganta (delito de robo), que la de quien se limita a aprovechar un descuido para tomar el móvil que alguien dejó sobre la mesa en una terraza (delito de hurto). Con esta diferencia entre hurto y robo (mismo bien jurídico protegido, pero diferente gravedad de la acción), el legislador se asegura de castigar con mayor pena las conductas más graves (robo: dos a cinco años de prisión) que las más leves (hurto: seis a 18 meses de prisión).
Ese mismo sistema se seguía hasta ahora en los delitos contra la libertad sexual. Los actos sexuales no consentidos en los que el autor actuaba sin violencia ni intimidación se consideraban abuso sexual, mientras que aquellos en los que el acto sexual no consentido se cometía mediando violencia o intimidación se consideraban agresión sexual y se castigaban con mayor pena. Se llama proporcionalidad.
La nueva ley, en cambio, elimina esta diferencia, y denomina a todo acto sexual no consentido como agresión sexual, sin importar si el autor actuó o no con violencia y/o intimidación. De este modo, desde ahora se castigará por el mismo delito ‑y con la misma pena- al sobón que realiza un tocamiento al descuido en el metro que a quien propina un puñetazo a la víctima, la tira al suelo y la arrastra hasta un portal en el que abusa de ella. No tardaremos en ver agravios comparativos en los que hechos más graves se castiguen con penas incluso inferiores a otros de menor gravedad.
Se ha abandonado un criterio técnico jurídico ‑el principio de proporcionalidad de las penas- por un motivo estrictamente ideológico-semántico: el rechazo populista al término «abuso sexual».
Una consecuencia de la eliminación de la diferencia entre abuso y agresión es que, junto a una ligera subida de las penas para los hechos más leves, se produce una notable rebaja generalizada de las penas para los delitos más graves. Entre las rebajas más llamativas destaca la de la agresión sexual con agravantes, que antes se castigaba con una horquilla de cinco a 10 años de prisión, y ahora pasa a ser de entre dos y ocho años. Esta rebaja es muy importante porque, al descender la pena mínima de los cinco a los dos años, permitirá acuerdos de conformidad entre la defensa y la Fiscalía, por solo dos años, que eviten la entrada en prisión del agresor.
Por ejemplo, en el caso de una agresión sexual grupal (agravante del artículo 180), a partir de ahora será posible llegar a un acuerdo de conformidad y que el acusado acepte dos años de prisión con suspensión de la ejecución, evitando el ingreso en prisión. Antes esto era imposible, pues la pena mínima de la agresión con agravantes se situaba en los cinco años, muy por encima del límite de dos años que establece el art. 80.2.2º del Código Penal para la suspensión de la ejecución de las penas, por lo que el reo entraba en prisión siempre.
Además, esta bajada de penas permitirá, en muchos casos, que reos ya condenados por estos delitos soliciten ahora una revisión a la baja de sus condenas, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2. del Código Penal). Y el hecho de que el legislador haya olvidado añadir una disposición transitoria que limite la casuística de revisión de condenas -¿nadie en el Gobierno cayó en la cuenta de que esto iba a ocurrir?- podría acabar elevando de manera considerable ‑todo dependerá del criterio que adopte el Tribunal Supremo– el número de condenas revisadas. Entre estos supuestos está el de La Manada, que con la nueva ley habría recibido una condena inferior, y que con toda seguridad intentará una revisión.
Otra consecuencia negativa de esta nueva regulación será la excesiva discrecionalidad judicial. La unificación del abuso y la agresión en un solo delito ha dado lugar a horquillas penológicas amplísimas. En el ejemplo anterior de la agresión con agravantes la horquilla va de dos a ocho años de prisión: hay más distancia en la horquilla del mismo delito (seis años) que entre el delito y el no delito (solo dos años). Esto supone que, por los mismos hechos, un juez en Almería podría imponer dos años de prisión mientras que uno de Murcia imponga ocho. Además del principio de proporcionalidad, queda maltrecha la seguridad jurídica.
No deja de ser irónico que los impulsores de esta ley, que acostumbran a criticar las sentencias que dictan los jueces sobre esta clase de delitos, hayan redactado una norma que amplía, hasta límites nunca vistos, la discrecionalidad de esos mismos jueces a la hora de juzgar esta modalidad delictiva.
La revisión de penas de la ley de “solo sí es sí”, explicada con una fábula
Érase una vez una sentencia que condenó a una banda de carteristas como culpables de un delito de hurto. Ante la alarma que originó esa sentencia, se produjeron numerosas manifestaciones de protesta ante los juzgados de toda España al grito de “¡no es hurto, es robo!”, a la vez que los principales medios de comunicación lanzaban una campaña contra los magistrados autores de la sentencia por haber calificado como hurto lo que la mayoría de tertulianos consideraba un robo.
El Gobierno, al ver las manifestaciones que recorrían todo el país, identificó un fácil caladero de votos, y se lanzó a reformar el Código Penal para fusionar los antiguos delito de hurto y de robo en un solo delito que se llamaría, desde ese momento, robo. Adiós al retrógrado hurto.
Antes de continuar con nuestra fábula, haré un inciso para aclarar que, actualmente, nuestro Código Penal distingue entre el delito de hurto (tomar una cosa mueble ajena contra la voluntad de su dueño) y el de robo (lo mismo, pero empleando violencia o intimidación en las personas, o fuerza en las cosas). Así, el hurto –más leve– se castiga con penas de entre seis y dieciocho meses de prisión, mientras que el robo –más grave– se castiga con penas de entre uno y tres años de cárcel (si es robo con fuerza) o entre dos y cinco años (si es con violencia o intimidación). Aclarado esto, sigamos con nuestro cuento.
El caso es aquel Gobierno lanzó su proyecto de ley, explicó que con esta reforma iba a poner la voluntad del propietario en el centro de los delitos contra el patrimonio –¡ya era hora!, celebraron las asociaciones de propietarios de bienes muebles– y proclamó que, una vez se apruebe su reforma, ya no será necesario que las víctimas acrediten violencia o intimidación para demostrar que han sido víctimas del robo. Ni siquiera tendrán que explicar al juez si se resistieron al robo y sujetaron con suficiente fuerza el bolso mientras eran víctimas de un tirón.
Le llamaron la ley del “mío es mío”.
Pero, al redactar la ley, el Gobierno se encontró un problema: “–si fusionamos dos delitos de distinta gravedad en un solo, ¿qué penas vamos a imponer para el nuevo delito?, porque la actual pena del robo parece demasiado alta para lo que hasta ahora era un hurto, y la del hurto parece demasiado baja para lo que antes era un robo”, preguntó un ministro. Entonces, un asesor del Gobierno tuvo una idea: ¿por qué no introducir una pena con una horquilla muy extensa, que permita abarcar tanto la pena del antiguo hurto como la del antiguo robo?
Y así es como lo hicieron.
El nuevo delito de robo tendría una pena que iría desde los seis meses (el límite mínimo del antiguo hurto) hasta los cinco años de prisión (el límite máximo del antiguo robo). Además, así se trasladaba a los jueces el problema de decidir qué pena imponer en cada caso dentro de esa horquilla tan extensa, lo que permitiría echar a los jueces la culpa de futuras disfunciones que se detecten en la aplicación de la ley. Un plan sin fisuras.
Se aprobó la ley y todos celebraron que, al fin, como ordenaba el Convenio de Constantinopla, la voluntad de los propietarios de cosas se situaba en el centro de los delitos contra la propiedad.
Pero –¡ay!– el Gobierno había olvidado algo. El artículo 9.3. de la Constitución y el 2.2. del Código Penal establecen que la ley más favorable al reo tiene efectos retroactivos, y que hay que revisar las condenas anteriores por si la nueva reforma legal beneficia a los condenados.
Había entonces un conocido ladrón que, antes de la reforma del “mío es mío”, había sido condenado a una pena de dos años de prisión por un delito de robo con violencia. Su sentencia explicaba que, dentro de la horquilla del antiguo delito de robo (que hasta la nueva ley era de entre dos y cinco años, recuerden) le imponía el mínimo –dos años– atendiendo a las circunstancias del caso. Pero, como en la nueva ley el mínimo del robo había pasado a solo seis meses de prisión, su abogado pidió la revisión de condena y el juzgado, al aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, comprobó que debía adaptarla al nuevo mínimo del nuevo delito de robo. Y así fue como aquel famoso ladrón vio reducida su pena de dos años a tan solo seis meses, quedó en libertad, y comió perdices.
Moraleja: reformar una ley atendiendo a eslóganes en lugar de a criterios técnico-jurídicos como el de proporcionalidad, tiene consecuencias inesperadas.
Esto es, exactamente, lo que ha ocurrido estos días con la ley del “solo sí es sí”.
La reforma del ‘solo sí es sí’: volver al sistema anterior sin que lo parezca
A nadie se le escapa que la reforma legal llevada a cabo por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual ‑la mal llamada ley solo sí es sí– ha resultado un fracaso absoluto.
Y era evidente que iba a ser así. La reforma impulsada por el Ministerio de Igualdad abandonó los más básicos criterios de técnica jurídica, y los sustituyó, no solo por criterios ideológicos ‑algo que, en su justa medida, y si se conjuga con una buena técnica legislativa, podría ser legítimo‑, sino por una serie de eslóganes publicitarios que además no reflejaban la realidad.
…
El principal error del Ministerio de Igualdad fue unificar los antiguos delitos de abuso y agresión sexual en una sola modalidad delictiva, despreciando el principio de proporcionalidad de las penas (castigar con mayor pena los hechos más graves, y con menor pena los más leves) que debería presidir toda norma penal.
Para respetar el principio de proporcionalidad, nuestro sistema penal venía distinguiendo conductas que, pese a atentar contra el mismo bien jurídico, contaban con distinta gravedad y, por tanto, merecían diferente reproche. Por ejemplo, para castigar a quien se apodera de bienes ajenos se distingue entre el hurto y el robo, reservando el robo para quien actuase con violencia, intimidación o fuerza. Del mismo modo, para castigar a quien mata a una persona, se distingue entre homicidio y asesinato, reservando el asesinato para quien actúa con alevosía o ensañamiento, junto a otras circunstancias.
El mismo modelo se seguía en la regulación de los delitos contra la libertad sexual. En el Código de 1995 ‑y en los anteriores- se castigaba cualquier acto sexual llevado a cabo sin consentimiento de la otra persona, pero se distinguía entre abuso o agresión, reservando la agresión sexual para quien utilizase violencia o intimidación contra la víctima. Además, se atendía a diversas circunstancias ‑si había o no penetración, si la víctima era vulnerable, etc- para graduar la pena. Y es que no parece lógico castigar del mismo modo al sobón del autobús que a quien arrastra a una mujer a un portal a punta de navaja y la golpea antes de violarla.
Esto era así hasta que la ley solo sí es sí sustituyó el principio de proporcionalidad por un eslogan de pancarta (el «no es abuso, es violación» que triunfó en algunas manifestaciones), decidió acabar con el demonizado término «abuso sexual», y unificó ambos delitos ‑los antiguos abuso y agresión- en uno solo. Ya no importaba si los hechos se habían producido con violencia o intimidación. El nuevo delito, además, tendría unas horquillas penológicas amplísimas, cuya pena mínima tendía a coincidir con la del antiguo abuso, y la máxima se aproximaba a la de la antigua agresión.
La consecuencia de lo anterior ‑sorprendente para algunos, pero esperada para quien leyó atentamente esa ley- ha sido la revisión a la baja de más de 400 condenas por delitos sexuales, y las que quedan. Unas revisiones que, además, afectan sobre todo a los hechos más graves: reos condenados por la antigua agresión sexual ‑es decir, que actuaron con violencia o intimidación- que se benefician de que la nueva pena mínima del delito unificado es la del antiguo abuso sexual. Como a la ley solo sí es sí no le importa la violencia ni la intimidación, estos reos ven sustituida su pena por la que les hubiera correspondido de haber cometido un hecho más leve, sin violencia ni intimidación.
…
Ante esta situación, y ante la alarma social creada, el grupo socialista ha presentado una nueva proposición de ley orgánica para modificar la ley de solo sí es sí.
La proposición de ley orgánica mantiene la denominación de todos los delitos contra la libertad sexual, que se seguirán llamando agresión, pero introduce subtipos para volver a castigar con mayor pena aquellas conductas que incluyan violencia o intimidación.
Podemos decir que estamos ante una vuelta encubierta al sistema anterior, aunque con algunas deficiencias. Aunque la proposición de ley sigue llamando agresión a todo, y mantiene la eliminación de la palabra abuso, vuelve a distinguir entre los hechos que se han cometido con violencia o intimidación y los que no, para castigar con mayor pena los hechos más graves.
Para ello, la nueva proposición de ley introduce un subtipo que castiga aquellas conductas a las que el Código de 1995 llamaba agresión sexual ‑las que incluían violencia o intimidación‑, con exactamente la misma pena que tenían antes de la ley de solo sí es sí.
Por ejemplo, a la agresión sexual con agravantes y penetración, que el Código de 1995 castigaba con un horquilla de doce a quince años, y que la ley solo sí es sí rebajó a entre siete y quince años para unificarla con el abuso, la proposición de ley le devuelve la horquilla de doce a quince años.
El resultado es que se vuelve al sistema anterior: una horquilla para las conductas que cuenten con violencia e intimidación y otra más leve para las que se producen sin violencia ni intimidación.
Pero esta contrarreforma también adolece de algún problema técnico que convendría resolver durante su tramitación parlamentaria. Mientras que a las agresiones con violencia o intimidación se les vuelve a castigar con exactamente la misma horquilla que tenían antes de la ley del sí es sí ‑lo cual es un acierto que devuelve la proporcionalidad al sistema de penas‑, la proposición de ley no toca las penas de las agresiones sin violencia ni intimidación ‑los antiguos abusos‑, que mantienen las del delito unificado de la ley de solo sí es sí.
Es decir, en el caso de las conductas sin violencia ni intimidación, la proposición de ley mantiene las horquillas del delito unificado que creó la ley del solo sí es sí, pese a que estas horquillas, más extensas, se pensaron para un delito que abarcaba también las agresiones con violencia o intimidación.
Por ejemplo, la ley solo sí es sí preveía para agresión sexual con penetración una pena de cuatro a doce años, con independencia de que exista o no violencia o intimidación. La proposición de ley lo soluciona añadiendo un subtipo para que, cuando exista violencia o intimidación, estas agresiones con penetración se castiguen como antes del solo sí es sí: seis a doce años. Pero se mantiene la horquilla de cuatro a doce años para las agresiones con penetración sin violencia o intimidación, en lugar de volver a la regulación anterior (cuatro a diez años). No tiene sentido que a partir de ahora esta conducta tenga el mismo límite máximo con independencia de que exista o no violencia o intimidación.
Resultaría más razonable ‑y sobre todo más proporcional- devolver a las agresiones sin violencia ni intimidación las penas del antiguo abuso. Solo de este modo la vuelta a la proporcionalidad sería completa. Sería bueno que se aborde esta cuestión en la tramitación parlamentaria.
…
Por supuesto, la proposición de ley orgánica no toca el consentimiento (las críticas sobre esta cuestión por parte del sector minoritario del Gobierno no responden a la realidad), como tampoco lo hizo la ley solo sí es sí, ni el Código Penal de 1995, ni los anteriores. El consentimiento lleva en el centro de la regulación de estos delitos desde hace más de un siglo, como lo demuestra que ya en el Código Penal de 1995 a estos delitos se les llama «delitos contra la libertad sexual».
La supuesta intención del Ministerio de Igualdad de «poner el consentimiento en el centro» ‑con su reciente versión cursi de «mantener el consentimiento en el corazón (sic) de la ley»- no es más que un eslogan que no tiene nada que ver con la realidad.
…
Finalmente, es justo reconocer el único avance real que podemos atribuir a estas sucesivas reformas: la consideración ‑acertadamente introducida por la ley solo sí es sí, y mantenida por esta nueva proposición de ley- de la sumisión química como agresión con violencia o intimidación (en el Código de 1995 se consideraba abuso). Al final, cuando termine este despropósito legislativo, esta va a ser la única mejoría técnica con respecto a la anterior regulación de estos delitos.

José María de Pablo
Abogado
Abogado penalista, socio y responsable del área de Derecho Penal del Bufete Mas y Calvet de Madrid. Especializado en delitos económicos, así como en delitos informáticos, dopaje deportivo, descubrimiento de secretos y delitos contra el honor. Ha intervenido en destacados procesos judiciales, como los casos Bankia, Tarjetas Black, Forum Filatélico, Gowex, Palma Arena, Operación Galgo, Operación Púnica o el juicio por los atentados del 11‑M.
Es profesor en el Máster de acceso a la Abogacía de la Universidad de Navarra. Ha escrito La Cuarta Trama, un libro sobre la investigación de los atentados del 11‑M (Ed. Ciudadela, 2009).
[mailmunch-form id=«692959»]
También te puede interesar…

Algunas claves de la sentencia Rubiales
Claves para entender la sentencia que condena a Luis Rubiales como autor de un delito de agresión sexual por besar en los labios a la futbolista Jenni Hermoso, y absuelve a todos los acusados del delito de coacciones que se les atribuía

¿Qué son las capitulaciones matrimoniales?
El matrimonio es un compromiso importante que conlleva no solo responsabilidades emocionales y personales, sino también económicas y patrimoniales. Para regular estos aspectos es posible redactar un documento legal conocido como «capitulaciones matrimoniales»

El representante del no residente
Las personas no residentes en España pero que tengan que tributar en España han de tener un representante. Según el caso puede ser obligatorio o no, pero siempre es recomendable por la seguridad y tranquilidad del cumplimiento voluntario de las obligaciones fiscales y evitar recargos y sanciones.

Contrato privado de compra-venta. Las arras o señal
En el contrato privado de compraventa de inmueble se entrega una cantidad (arras) cuya función y efectos serán muy distintos según esté redactado el contrato

Régimen patrimonial del matrimonio según la legislación finlandesa
Naturaleza de los bienes adquiridos antes de contraer matrimonio y constante matrimonio. Derecho conyugal y capitulaciones matrimoniales según la ley finlandesa

Pérdida de las arras si el comprador no consigue hipoteca para comprar la vivienda
El vendedor no tiene la obligación de devolver las arras si los compradores habían solicitado financiación para la compra que sabían no iban a obtener

Tratamiento fiscal del teletrabajo
El trabajo a distancia o teletrabajo ya es una realidad asentada tras la pandemia. Este modo de trabajar permite incluso trabajar para una empresa situada en otro país, lo que plantea numerosas dudas en cuanto a la tributación.

Cláusula abusiva de vencimiento anticipado de un préstamo
Este artículo ha sido leído veces La cláusula de vencimiento anticipado incluida en un contrato de préstamo, con o sin garantía hipotecaria, permite al prestamista (a quien presta el dinero) resolver el contrato cuando el prestatario (quien…

Golden Visa: ¿existe alguna relación directa con el blanqueo de capitales?
El 8 de abril, el presidente del Gobierno español anunció la eliminación de la Golden Visa, el mecanismo por medio del cual se podía adquirir la residencia en España mediante la inversión de medio millón de euros en bienes inmuebles. ¿Está justificada?

Determinación del lugar habitual de trabajo a distancia transnacional
El lugar habitual de trabajo es la ubicación física desde la que el trabajador realiza de forma rutinaria las tareas que tiene encomendada, con independencia de que pueda desplazarse puntualmente a otros lugares.

Compraventa: elevación a público de documento privado que recoge una superficie posteriormente rectificada en sentencia
El Tribunal Supremo ha señalado que no es posible hacer prevalecer contra los términos categóricos y claros del documento notarial una convención anterior.

Indemnización por el uso exclusivo de un bien común
Hay casos en que uno de los copropietarios de un inmueble lo viene utilizando sin el consentimiento del otro copropietario. Aquellos copropietarios que no usan el bien pueden exigir una indemnización, a modo de compensación, por ese uso exclusivo.
Abogacía Preventiva
Para conocer más sobre la Abogacía Preventiva y de los beneficios que te ofrece…